El progenitor no custodio promovió la modificación de medidas interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común -nacido en el año 2010- en sustitución del régimen de guarda y custodia materna que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento de divorcio, cuando el menor contaba con un año de edad. Estimada la demanda en primera instancia es recurrida en apelación, y ante la estimación por la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación, el Tribunal Supremo resolviendo el recurso de casación planteado, acoge la pretensión del progenitor no custodio, el padre, en Sentencia dictada el 26 febrero de 2019.

Se apoya la Sala en el cuerpo de doctrina recogida en la Sentencia 529/2017, de 27 de setiembre, y la sucesivas relacionadas en la misma, preocupándose de manera expresa de dejar claro  que el sentir de la Sala Primera es dar preeminencia al interés del menor en lo atinente a las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio “sustancial”, pero sí cierto.

De esta manera, aunque  haya precedido convenio regulador admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida si existen causas justificadas y serias motivadas pro el tiempo transcurrido desde que el convenio fue suscrito. Y abundando en la tesis anterior, deja sentado que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

En ese sentido se añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. De esta manera entiende el Alto Tribunal que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Para concluir esta brevísima reseña, vislumbramos que en el futuro, no tan lejano, la custodia compartida lejos de ser esa rara “avis” que aún hoy campa a sus anchas a lo largo y ancho de la conciencia colectiva, se verá como algo natural siempre que así se ruegue al tribunal, como no puede ser de otra manera, si se tiene en cuenta, de una lado, la igualdad de derechos y deberes que propugna la Constitución Española entre hombres y mujeres, y de otro, el interés supremo del menor, descartando con ello cualquier egoísmo que dimane de los progenitores.

Y dicho lo anterior, no podemos resistirnos concluir esta breve reseña sin invocar la llamada de atención que se efectúa a la actuación de la Audiencia Provincial, pues puede leerse en la misma lo que seguidamente se transcribe, a saber: “ a la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la confirmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible.”

LDO: JOSE ANTONIO SILVA PEREZ. Equipo Dosaguas Abogados. Abril 2019